試論仲裁適用法律及衡平原則為判斷之意義（一）－－現行通說之鳥瞰與疑義問題之提出

仲裁制度之作用，在於不必謹守嚴格的訴訟程序，而於法庭外充分私密地發現真實後，再依法（適用法律）「判斷」當事人間之糾紛。自評價爭議之違法性言，仲裁本與訴訟制度完全相同，並非用以尋求雙方退讓，達成和解的機制。故仲裁不是調解。英美法諺：“Arbitration adjudicates；mediation recommends.”足以清楚區別二者之分野。因此，即使在適用衡平判斷的仲裁，雖得適用非實定法（positive law）而適用衡平法則（ex qequo et bono；equitable principle）以為判斷，但本質仍非調解讓步，否則「衡平仲裁」就等於「調解」了。很不幸的，據筆者多年來的觀察，仲裁在我國之實踐，不但衡平仲裁已幾乎等於調解，甚至於非衡平仲裁也被誤認為「得不嚴格適用法律」而趨於浮濫。此在公共工程爭議仲裁事件尤然，造成公部門聞仲裁而色變，普偏排斥，而廠商則「不惜犧牲一切以換取仲裁協議」的歧形現象。政府採購法第85條之1第2項修正後之「先調後仲」（廠商強制仲裁）（註一）的修法經過，充分說明了此一問題的嚴重性。如果招標機關排斥仲裁而廠商渴望仲裁，則不是仲裁有弊，就是訴訟不公，甚而二者兼具。這個問題一日不解決，我們就永遠是一個法治不及格的落後國家。法官應「依據法律」獨立審判，並應於判決理由內記載「關於攻擊或防禦方法之意見」及「法律上之意見」。至於仲裁人是否亦應「依據法律」判斷？雖然如上所述，應為自明之事，但我國仲裁法暨已廢止之商務仲裁條例卻均無明文規定，則仲裁人應否依據「法律」（law ）以作成判斷，似無明文依據。不過，從仲裁法第31條規定仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷的反面解釋，仲裁除當事人明示同意適用衡平原則為判斷外，當然應依法判斷，至於得適用衡平原則為判斷之仲裁事件，仲裁人固可基於「公平正義」、「衡平觀念」及「公允善意」之考量，不必依實定法律規定判斷，但適用衡平原則，並不表示仲裁人具有調解權力。然我國實務上大多認為在撤銷仲裁判斷之訴，法院應僅就仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款情事，加以審查，至於仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，非法院所得過問。學界通說亦持此立場，此種僵化見解，產生了「法律仲裁得不嚴格適用法律」之誤解，影響既深且遠，本文嘗試予以檢示。