《刑法》第13條但書獨立出罪的正當性

我國刑法學界多數學者認為但書情節與分則條文中作為犯罪定量因素的情節性質相同，相互照應，將《刑法》第13條中的但書定性為體系內的入罪限制條件，然而司法實踐中但書更通常地被作為體系外獨立的出罪事由。理論與實踐齟齬不合的根本原因在於對但書情節與分則條文中罪量情節之間關係的不同解讀。但書不屬於罪量體系，但書情節與分則條文中的罪量情節具有本質區別，兩者承載的功能不同。分則罪量情節的功能在於從違法性的程度上限制入罪範圍；但書情節則是刑事政策考量下需罰性闕如的出罪事由。需罰性決定於預防必要性，包括特殊預防必要性和一般預防必要性，因而但書情節包括表徵特殊預防必要性闕如的情節和表徵一般預防必要性闕如的情節。行為構成犯罪，就具備應罰性，但若“危害不大”，可以因不具有需罰性而根據但書出罪。