比例原則的刑法學再造

刑法理論直接引入行政法上的比例原則存在解釋力、實踐性不足等問題，會導致“一刀切”的偏誤，需要結合刑法的特性對比例原則予以再造。與解釋問題的理論不同，解決問題的理論以法律規範為主軸，以法律實踐為導向，更加具有法解釋學屬性。我國刑法理論不能照搬行政法中的比例原則，需要對比例原則的三大子原則進行本土化改造，實現比例原則從解釋問題的理論到解決問題的理論之基本轉變，並在其內部建立起多層次、有標準、與憲法具有關聯的過濾機制。其中，適當性原則重視目的正當性判斷，需要借助法益理論來證成。必要性原則主張犯罪的類型化與審查標準個別化對應，強調在區分輕罪、中間型犯罪與重罪的基礎上針對不同犯罪化立法分別採取寬鬆標準、嚴格標準與最嚴格審查標準。相當性原則需要把基本權利作為實質價值論證的理由，並在法益衡量中納入人性尊嚴的終極標準。