作為許可的防衛權：一個法理重述

按照正當防衛權利束的觀念，防衛權包含兩種權利子項。其中，防衛主張權對應加害人容忍義務，而防衛許可（特權）則對應加害人無權利以及防衛人自身退避義務的不存在。但是，防衛主張權的內容與防衛人原本就擁有的生命、健康、身體主張權的內容重合，故而應當認為，非冗余意義上的防衛權僅僅是指防衛許可。我國《刑法》第20條第1款、第2款與第20條第3款分別將防衛權構造為兩種不同的排他性許可。其中，防衛人未面臨嚴重暴力犯罪威脅但卻給加害人造成重傷及以上後果的情況，落入這兩種排他性許可調整範圍的縫隙處，利益衡量就寄生在這一縫隙之上。以“手段必要性”為依據排斥利益衡量，此種處理方式誤解了防衛人的認識論地位。為此，需通過不法侵害的威脅程度、防衛反擊的強度、邊際防衛成功率這三個要素，重構防衛權行使限度的必要性要件，形成利益衡量的偏倚性均衡，澄清“手段必要性”的規範內涵。