秘密錄影——最高法院112年度台上字第4284號判決

本判決受司法界矚目。自訴被告當時為臺南地檢署黑金組檢察官，於指揮司法事務官及支援員警承辦貪瀆案件時，於合法通訊監察中聽到疑似有向酒店幹部叫5名小姐到KTV包廂內陪侍之情形時，為進一步確認有無公務員涉嫌不當接受性招待等貪瀆行為及對象為何，故而同意承辦員警以找線民A1配戴手錶型密錄器進入KTV包廂內秘密錄影蒐證，後經在場之時任檢察官提起自訴。本判決維持高院判決認為，通訊保障及監察法第29條針對「監察他人之通訊」，列舉不罰之三款事由，即阻卻違法事由，其中第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」之事由，依其立法歷程，乃參考美國電子通訊隱私法第2511條第2項之立法例，援用美國法制之「風險承擔理論」（或稱「虛偽朋友理論」），亦即參與通訊之一方親自或允許第三人監察其與他人之對話，由於通訊對話之其中一方有外洩通訊內容之風險，因認受監察之他人，其談話不具有合理隱私期待，監察者不會成立犯罪。惟為免該理論適用之結果，造成隱私利益保護之缺漏不周，於解釋該條款所謂「非出於不法目的」，必須符合利益權衡，受優越利益原則及行為相當性原則之限制。原判決經利益權衡判斷之結果，認被告同意承辦警員找A1配戴手錶型密錄器進入KTV包廂內蒐證，為得通訊之一方同意所為監察，合於比例原則，並非出於不法之目的，符合通訊保障及監察法第29條第3款規定阻卻違法，本判決肯認之。
然而，針對警方利用線民對包廂內犯罪行為人秘密錄影的行為，乃涉及隱私空間之內拍攝影像，應不構成通訊保障及監察法第24條違法監察他人「通訊」（通訊定義參見通訊保障及監察法第3條第1項），更不會有通訊保障及監察法第29條第3款阻卻違法事由的討論空間。再者，本判決與109台上4458（他案被告）見解應有出入，值得進一步法律分析。