商標侵權中“商標性使用”的地位與認定

明確“商標性使用”的是與非，既是解決新型商標糾紛的實踐需求，也牽涉商標法原理的基本構造。基於法定主義的立場，商標侵權構成中的“使用”應當是“商標性使用”，即來源識別意義上的商標使用。“商標性使用”是商標侵權構成中與混淆可能性並列的一個獨立要件。從理論上而言，“商標性使用”對應於商標財產化的程度，即對來源指示功能所產生的財產利益的保護。商標性使用的判斷標準應採用“行為人主體標準”，行為人使用行為的定性需要進行主客觀的綜合考察。行為人的主觀意圖並非不可知悉，在法律構造上需要進行的是主觀判斷的客觀化努力。行為人主體標準在涉外定牌加工、廣告等邊界案件中具有很強的適用性。