解除契約與債務不履行損害賠償——以對最高法院九十六年度台上字第一二○四號判決之反思為限

解除契約與債務不履行損害賠償對債權人財產總體之作用，並不恆劃上等號，是以前者無法取代後者，後者亦無法取代前者。相較於選擇主義，兩立主義是親民之立法例：非法律人通常難以正確理解解除契約與債務不履行損害賠償之結構，而無法作出有利於己或符合自己需求之決定，允許兩者併存，可避免這項對非法律人行使權利上之過度要求。於回復原狀理論（結算說或稱清算說）底下，給付關係自解除契約時起向回復原狀關係發展，並非自始不存在，已發生之債務不履行損害賠償，因此仍可存在於該發展成回復原狀關係之給付關係之上，而這項形式結構亦支持，解除契約不妨礙債務不履行損害賠償之請求。單基於上開支持兩立主義之實質理由，縱使在採直接效果理論之前提下，兩者亦「應」併存。文獻上一般認為，瑞士債務法就解除契約與債務不履行損害賠償之關係，採取契約利益主義。但這項見解恐是誤解或過於簡化。瑞士債務法採選擇主義兼以解除契約為要件之信賴損害賠償。最高法院九十六年度台上字第一二○四號於上開判決，似一改向來採直接效果理論之立場，而改採回復原狀理論。