面對促參法與推動促參案的幾個基本法理初探－－以相關法院見解為中心的交互呈現與分析

公共建設攸關一個國家之國際競爭力、基礎建設、社會福利健全與進步、經濟發展等各面向，如何確保公共建設也就應是國家不可放棄之責任。我國於近二十年積極推動民間參與公共建設之政策，以獎勵民間參與交通建設條例（下稱「獎參條例」）與促進民間參與公共建設法（下稱「促參法」）之立法，作為拘束行政機關和推動辦理民間參與公共建設案件（下稱「促參案」）之法源依據。但在實際個案，不管行政機關執行面或法院處理紛爭之司法實務，均逐漸產生不少爭議。舉例來說，促參案簽約後，ETC、公園委託營運等案件中對促參案所訂立契約性質為公法契約或私法契約之爭論1；高雄捷運BOT履約階段中民間機構辦理公開六標案時之法律地位爭議2，以及於太子建設BOT法律關係中主辦機關與民間機構之權利界限等爭議3。另於促參程序中，亦即締約前公告招商階段，有關甄選程序公平、最優申請人是否享有締約權益或損害填補之請求權、籌辦期間之保障等各式各樣爭議4。此等依獎參條例和促參法推動促參案之爭議，可大別為促參程序和履約期間法律關係之爭議5，但此兩層面法律關係的區分，站在法律整體規範目的並非截然無關而應先辨明外，整體上究竟應以如何之法理為基本觀點來面對促參法和分析處理此等促參案爭議，並據以作為日後促參行政和司法實務之指引，應為吾人所關注和期待。換言之，促參法之特性為何？依據促參法所進行之促參程序以及所簽訂之投資契約所形成之整體法律關係與權利義務為何，乃至因此在促參程序和履約期間之爭議又應在促參法之特性與法理為如何理解，並基此於日後指引行政實務和法院面對爭議之法律適用，實需整體且有共識的行政法法制上理論建構與指引。