談空地設定抵押權

"向來金融實務上,由於空地設定抵押權無法完全發揮抵押權之擔保效力,故而就此設有限制。蓋於空地設定抵押權,倘實行抵押權時空地上已有建築物時,易造成拍賣價金之低落。簡言之,地上有建築物存在,表示土地有人占有,將降低他人應買意願;而如建築物係基於基地租賃關係而建築之情形,依土地法第一O四條,有優先承買權;又如拍定人不能處理致不能使用該土地,則拍定人至多僅能依土地法第九十七條收取租金,亦降低拍定人應買意願。現行法上,雖得透過民法第八七七條規定將屋地併付拍賣,惟一來在實務上偶有執行法官以債權金額不大,不願過度查封,僅執行土地,認無必要查封拍賣建築物者。且併付拍賣規定之適用,學者就其要件亦有爭議。金融機關亦有試圖以設定地上權之方式處理者,惟主管機關以其不符地上權設定之目的而否定其得為此設定抵押權。故而本文作者認為,其防止之道應係由土地所有人設定抵押權後,出具切結書給抵押權人,承諾未經抵押權人同意,自己不得建築房屋,亦不得給第三人建築房屋,屆時如違反契約,可以依此約定為由先聲請假處分,停止其建築,再以訴訟請求不可建築。易言之,於訂定配套措施以前,抵押權人係透過契約保障其抵押權。"