反思国际法上的“司法造法”问题

Reflections on “Judicial Law-making” in International Law

在国际法趋于“司法化”的背景下，国际法上的“司法造法”问题日益凸显。国际司法裁决固有的创造性意味着“功能性司法造法”之存在无法绝然回避。由于突破争端当事方的法律预期和超越正常的司法职能，“司法造法”与生俱来的正当性赤字注定了国际司法机构的造法活动需藉“解释和适用法律”之名以合法化。掩饰方法不外乎：条约解释、证成国际习惯法规则、导入一般法律原则，乃至径直填补法律漏洞。然而，国际法上“因循先例原则”的缺失、国家意志的决定性作用，以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权，加之特定的造法情境，制约着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的自然过渡。国际法上的“司法造法”因此是一个响应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程。除非在程序和结果方面符合公平和正义原则，或者嗣后获得国际社会的广泛认可，否则“司法造法”难免正当性方面的指摘。