大陸法系刑法理論中的不能犯學說──兼論《澳門刑法典》關於不能犯未遂的規定

關於不能犯的性質，在大陸法系刑法理論中素有未遂行為說和非罪行為說之分。關於不能犯的概念，未遂行為說又可分為廣義的不能犯未遂和狹義的不能犯未遂，前者包括絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂，後者則僅指絕對不能犯未遂，而非罪行為說中的不能犯，則相當於絕對不能犯未遂。通過評析，我們可以發現，只有絕對不能犯未遂才屬於真正意義上的不能犯未遂。區分絕對不能犯未遂和相對不能犯未遂，應當在行為人認識的基礎上，以經驗法則去判斷行為人的行為對法益是否具有現實的危險性。