因人口販運罪之妨害風化——最高法院105年度台上字第308號刑事判決

由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院固不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。所謂原審判決適用法條不當，凡對第一審判決所引用之刑罰法條有所變更者，皆包含之。第一審誤數罪為包括的一罪（集合犯、接續犯），或誤包括的一罪（集合犯、接續犯）為數罪，均屬適用法條不當。本於實質不利益理論，(1)在第一種情形，第二審就數個各別一罪之宣告刑，僅能諭知較第一審包括的一罪宣告刑為輕之刑，否則即與不利益變更原則有違，但第二審在定應執行之刑時，因數罪併罰犯罪情節較包括的一罪為重，即不受第一審所處之刑之限制。亦即，第二審依刑法第51條各款定其應執行之刑，即使較第一審所處之刑為重，並不違反不利益變更禁止及實質不利益原則；(2)就第二種場合而言，第二審在包括的一罪論罪刑度上，自不得高於第一審數罪所定應執行刑之總合。蓋犯罪行為被評價為包括上的一罪，其科刑如高於數罪併罰之定應執行之刑，則屬違背實質不利益原則。