法律經濟分析系列(七)-習慣:游移於事實與法律之間

"本文係探討習慣於法律體系中,應如何定位之問題。首先,本文指出民法第一條之規定易使人有誤解制定法最高、習慣次之、法理居末的印象;實則如此的理解,實不符合理論與實務上,習慣足與制定法相抗衡以及法理居於指導地位之事實。而從實踐上,制定法與社會習慣間之關係,可分為四大模式:(一)習慣獨立為習慣法;(二)制定法明文排除習慣;(三)習慣融於制定法中;(四)習慣補充法律漏洞。接著本文一一探討民法第一條中習慣的意義、契約法與習慣之關係(合會及定型化契約)、侵權法與習慣之關係(醫療標準)、物權法與習慣之關係(最高限額抵押及公同共有財產)。本文認為,要將習慣往何一方向推,「效率」其實是一個可以考慮之點;習慣游移於事實與法律之間(流動關係),從功能角度(效率)加以理解,應可找出合理的定位。"