《德國民法典》(以下簡稱《民法典》)第134條中「禁止性法律」的概念,應依歷史性與體系性標準確定之。通過對該法條的使命、產生與作用方式以及《民法典施行法》第2條的歷史性考察,作者認為,應對「法律」的概念作廣義理解,始終考慮各禁止性法律的規範旨義,由此獲得不同的法律效果。作者還從體繫上對第134條與第138條第1款的分工協作關係作了精細檢討,兼顧立法職權與法官的職能,主張應摒棄固守傳統規範位階的偏見,認為第134條亦可適用於公法性自治規章與習慣法,而違反憲法規範、一般法律原則和避法行為的情形通常應適用第138條第1款。 |