柴進的鐵券：條約立憲主義學說及其挫折

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條約本是最重要的國際法淵源，但據說也能發揮憲製作用甚至成為憲法淵源，這是當代條約立憲主義學說的肯綮。通過對四國五個案例和中英兩大憲法學傳統的比較分析可以發現，當代條約立憲主義學說的產生雖然有其特定的法制、認識論和政治條件，著力勾畫為“條約”所保護的“歷史權利”及其背後的規範世界，但站在實定法的立場上評斷，條約立憲主義所重視的“條約”並不具有凌駕性，它們並非所在憲制的組成部分。對古老“條約”的重新發現，樂觀地說是重奏一曲法制史學的悠揚挽歌，悲觀地說只是效果堪虞的政治活動，就好像《水滸傳》中柴進要祭出祖傳“丹書鐵券”來對抗朝廷差遣。