犯罪的本質特徵與但書的機能及其適用

The Nature of Crime and the Function and the Application of Proviso

一般違法行為之所以雖具有社會危害性卻不構成犯罪，在於其不具有型事違法性，因而犯罪的本質特徵不是社會危害性而是刑事違法性，社會危害性、應受刑罰處罰性分別體現刑事違法產的產質與程度。有關但書機能的爭論正是有關犯罪本質特徵之爭的具體體現，但書的實質在於，通過具體判斷行為的社會危害性程度來決定是否具有刑事違法性，因而但書規定是入罪限制條件，要求所有入罪行為的社會危害性均不得是“情節顯著輕微危害不大”。研究但書機能的目的在於，通過適用但書以區分一般違法行為與刑事違法行為，日本刑法理論中的可罰的違法性理論對此具有參考價值。