指導性案例法源地位再反思

學界對於最高法院指導性案例的法源地位以及“應當參照”的規定存在爭議。為此，應首先來夯實法源的理論基礎即法源雙層構造論：就法源性質論而言，法律淵源是司法裁判中基於制度性權威並具有規範拘束力的裁判依據；就法源分量論而言，法源拘束力的大小同時受它在法源等級序列中的位置以及依據實質理由偏離它的難度的影響。因最高法院擁有法律解釋的制度性功能、法律規範的複合型確證授權以及試行立法的制度性實踐，指導性案例已成為司法裁判中基於附屬的制度性權威並具有弱規範拘束力的裁判依據，具備“准法源”的地位。同時，指導性案例的分量低於制定法與司法解釋，並受諸多現實和制度因素的影響。