"壹、本件事實審法院認為被告甲前後共有四次非法販賣第三級毒品愷他命之行為，其中就法院認定被告於九十九年八月二十七日、同年九月二日販賣愷他命予乙部分，檢察官用以證明被告有此部分犯罪行為證據之一為乙於警詢、檢察官偵查中之供述，被告在事實審法院審理時爭執證人乙上開審判外之供述，認為並無證據能力。
貳、然因證人乙在法院審理中經傳喚、拘提均未到案，最後事實審法院則以「被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一五九條之三第三款定有明文。證人乙於原審及本院審理中經傳喚、拘提均未到庭，客觀上無從補行對質、詰問，且乙於偵查中亦稱：『警詢筆錄內容都實在，警方沒有對我刑求逼供或是不正方法訊問』（偵字第一四四二七號卷第一百七十四頁），本院亦查無員警有以不正方法取得此等證述之情事，故應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是依刑事訴訟法第一五九條之三第三款及釋字第五八二號解釋之例外事由，仍得認證人乙於警詢之證述具有證據能力。」之理由，認為證人乙於警詢中證述有證據能力。
參、被告不服二審判決提起上訴，有關此部分上訴理由略以：一、證人乙並無在監、在押，戶籍亦仍設原址，自無所在不明情形，原審未再函查該證人有無出境，是否滯留國外，即依刑事訴訟法第一五九條之三第三款遽認其於警詢證言具有證據能力，自有適用證據法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。二、按刑事被告對證人享有詰問之權利，乃普世價值之基本人權。釋字第五八二號亦謂「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程式，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一五九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程式。」，證人乙於偵查中所為證言，亦應以上訴人於偵查中之對質詰問權獲得保障為前提，始具有證據能力，其於審理中經傳喚復未到庭作證，亦未補足原欠缺之對質詰問，自屬未經合法調查之證據，應不得作為認定上訴人犯罪事實之依據。原審猶予引用，自有適用證據法則不當之違法。" |
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