由於病人對醫學知的不足，一般傾向否定病人與有過失之成立，但隨著病人權益與醫師告知義務之重視，逐漸肯認病人在醫療過程中，共同參與角色及其配合義務。基於危險損害公平分配，德國文獻逐漸有肯定病人與有過失之聲，德國實務雖然也肯認病人與有過失成立之可能性，但以醫療提供方已確實盡到告知義務為前提，病人在可以認識到自己應有的配合義務與意義下，始可成立與有過失。德國實務在醫療意外風險分配上，非常小心謹慎地肯認病人與有過失成立之可能性，在此吾人可以發現透過加害人主張被害人與有過失，實務逐漸周延加害者（醫療提供方）之說明義務，因此，雖然病人之與有過失可能被肯認，但基本上病人權益並未被忽視，反而是更周延，因此，本文希望透過德國實務病人與有過失類型之介紹，提供國內對於醫療意外損害合理分配之另一思考方向。依據德國實務之見解，病人與有過失成立之要件有三：一、醫療提供方已盡說明義務；二、病人有真正義務或非真正義務違反之情形；三、違反自己之過失；四、病人義務之違反，與損害之產生或擴大有因果關係。至於病人對於其義務違反有違反自己之過失，其過失判斷，依德國民法第276條第1項規定，而未成年病人對於自己之行為是否有與有過失之適用，則依德國民法第276條第3項規定，準用德國民法第827、828條規定。病人是否應承擔第三人之過失與參與損害之行為，則依德國民法第254條第2項第2句對於使用人（第三人），也須負同一過失責任，且德國民法第278條對於使用人之過失有適用。但是究竟是要件準用還是效果準用，則有爭議。德國實務基於對未成年人之特別保護，以有契約或類似契約關係存在為前提，始對法定代理人之過失負同一責任，畢竟未成年人無法選擇父母親，不宜讓其負擔過重責任。而病人體質特殊，非病人所能控制，故無過失。 |
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