自由與罪責

在犯罪論體系中，相較於構成要件理論及違法性理論，罪責理論是相對較受到忽視的部分，但卻是最貼近人性的犯罪判斷基準，也是刑罰應報思想、刑罰教化（再社會化思想）思想及各種刑罰目的理論欲加以攻略之領域。法定的罪責判斷基準，立法上與違法性領域一樣，均是採取反面排除之方式，即經由阻卻責任事由來排除行為之罪責，或排除對行為人之非難。依通說之見，阻卻責任事由乃屬法律上的寬恕事由，對於行為人之違法行為，可能係基於其年幼無知、精神或生理上的不正常、對法規範的無知、或生活中面臨重大的壓力或困境，導致行為人對規範的要求欠缺認知，或無從依規範之要求從事合法之行為，法律對其為全部或一部之寬恕，從而 放棄全部或一部之國家刑罰權。 於罪責理論中，早期即有道義責任論及社會責任論之爭，前者基於自由意志之假設，認為人在天賦上即具有自由決定之能力，故個人應對自己的違法行為負責；後者則抱持社會防衛的思想，主張放棄刑罰，而選擇具有改善、處遇、隔離或治療作用之保安處分。極端的社會防衛的思想，主張放棄刑法及刑罰，其中最具有代表性的人物，即義大利犯罪學者菲力（Enrico Ferri），認為刑法之功能若只是在保護國家，是有所不足，而應創設一套防衛社會之法律，其在1921年為義大利起草之刑法草案，即放棄刑罰，而以保安處分性質之「制裁」（Sanktion）取而代之1。而決定論與非決定論的爭端，也一直與於罪責理論的發展，糾纏在一起。本文旨在探討罪責與自由之關係，及行為人於欠缺自由的自我決定能力下，所發生的違法行為得否阻卻或減輕罪責，簡言之，即自由與罪責之關係。自由與犯罪論體系之關係，似乎顯得相當微妙，在刑法的行為理論中，特別是因果行為論，認為附帶意思作用（Willensgetragenheit）之行為，或基於內部之意思活動，所形諸於外之身體舉止，方具有刑法上之重要性，而得為犯罪評價之客體；反之，與內部之意思活動無關聯性的行為，或非出於內部意思活動之身體作用，即非屬刑法上的行為，因而，反射動作、睡眠中的身體活動或夢話、無意識下所發生之身體活動（或潛意識所誘發之身體活動）、受到絕對強制下之身體舉止，即非屬犯罪評價之客體2。未附帶意思作用之身體舉止，根本也就是無自由意思之行為，行為理論並不將之視為犯罪評價客體之「人的行為」，相當程度上是將其與自然現象或動物之行為相提並論，而無從為犯罪之評價。自由與犯罪論體系之關係，除出現於行為理論外，就是罪責領域了。 罪責之概念，依其功能可以區分為罪責理念、刑罰權基礎之罪責及量刑之罪責，其中罪責理念可謂是罪責原則的基礎，涉及國家刑罰權之基礎與界限的問題，也涉及刑事制裁合法性之問題；罪責理念及罪責原則之間，存在著罪責與「意思自由」（或稱自由意志）（Willensfreiheit）的問題，其中「自由的概念」，不宜將其理解為嚴格非決定論者所主張之無條件的、興即而起的（隨心所欲的），而是應從實證上的意義，將人視為具有多面向的本質，從而對於因果事件有優越的決定力（Überdetermination）；雖然，人的自由，是否具有「相對的非決定論」之本質，與罪責是否應以個人對自己的行為具有自我決定之可能性為要件，同樣具有爭議性3。刑法通說上之罪責概念，是採「個人的單一行為罪責概念4」（individuelle Einzeltatschuld）；其中所謂「單一的行為罪責概念」，是指排斥性格罪責或素行罪責，罪責之判斷不應受到行為人過去行為或前科的影響，而重在評價行為人於行為發生當時之心理、精神或客觀情境上之關係，且有數個行為時，每一個行為之罪責，應為個別的判斷，不能交互影響；至於「個人的罪責概念」，係指於多數人參與的情況下，每一個人罪責之有無或輕重，應依個人之身心狀況及所處情境，獨立判斷罪責，不同的行為主體之間，也不得相互影響。決定論的觀點是，由於人類本然的意思自由無從驗證，因而不加以承認，但在方法論上，也無從驗證意思自由不存在，因而也無從否認意思自由之存在。類似等對人性不自由或悲觀的見解，也發生在心理學，於十九世紀後半葉及二十世紀前半葉，心理學在自然科學及實證主義哲學之影響下，發展出行為主義學派之心理學，認為人可以經由系統性之制約反應的訓練，即刺激與反應連結，決定其行為反應及行為模式，人類的行為訓練與動物的行為訓練有其共通之處，此等理論雖曾盛極一時，但隨著二十世紀後中葉人文主義心理學之興起，而終告沒落。隨著人文主義的心理學的發展，與存在主義的哲學，及笛卡爾的哲學思想（經典的著作是：我思故我在）相連結，加上認知心理學之發展，承認人之認知與內省能力，能體驗生存的意義並進而自我實現，於心理治療上甚至也發展出「意義治療法」。人類的意思活動，涉及太多複雜之因素及過程，包括經驗、認知結構、大腦之記憶體、腦神經系統之分工與聯結、邊緣體系之運作、腺體、末稍神經之感應閭限、神經原之傳導…等，其間存在著太多不可知的世界，難以說當前無從驗證之事物，即武斷地認定其不存在。有關決定論與非決定論之爭端，是一個無解的問題（至少目前是如此），兩者也不可能經由妥協達成共識，要在兩者間尋求罪責的本質及處理意思自由的問題，是沒有希望的5。因而，本文也無意在兩者之間糾纏。