論特殊營業場所之使用管制與營業管制

對於特殊營業場所之管制，包括了土地及建築物之使用管制，以及營業活動之營業管制，本文主要即在思考此二者在行政程序及實體決定間所呈現之關係。由行政管制與權利保障之觀點出發，針對使用管制及營業管制對於基本權之保障及限制進行探討，可知特殊營業場所之使用管制及營業管制，性質上皆為「附許可保留之事先禁止」，建築許可及營業許可之核發，係回復人民在憲法上所享有之建築自由及營業自由。而合法核發之建築許可，基於確認建築行為合法性之內容，對於營業許可發生構成要件效力，成為核發營業許可之前提要件。建築許可亦因此在特殊營業場所之管制中，承接土地利用及營業管制二者，具有「承先啟後」的功能，而有相當之重要性。
關於未依建築許可內容而於特殊營業場所內從事營業之行為，目前實務上最常出現的情形為營業行為一方面與實際營業登記範圍不符，同時亦與建築物管理核定使用類別不符或土地利用使用分區不符。依最高行政法院94年6月份庭長法官聯席會議決議之見解，此時應有一行為不二罰之思考。然此決議見解，是否正確認識違法行為之態樣，不無疑義，且亦無法呼應建築許可在特殊營業場所管制上之重要性。依本文見解，此時實為不同之違法行為實現不同法規範之構成要件，建築主管機關及營業主管機關應各依其職權，對於營業人違反變更登記義務之行為，依建築法及營業管理法規，分別裁罰。如此始能在正確之法理基礎上，對於特殊營業場所進行合法之管制及裁罰。