贈品行為與商標之使用──評智慧財產法院九十九年度民商上字第六號判決

如同本文一再強調，是否構成商標之使用，應從其使用之實質出發，而不當被其外觀使用形式所蠱惑。判斷是否該當於商標之使用，應就系爭行為是否足以使相關消費者認識其為商標，亦即是否可令消費者得藉由該當商標識別、判斷系爭商品或服務之來源。然而，很可惜地，歷次商標法修正似乎並未有效掌握此一核心理念，過分強調「行銷」之銷售概念，興起時添加持有、陳列、散布等行為，之後又未在充分的理由說明下，刪除該等持有、陳列、散布等行為類型，導致司法機關於適用、解釋商標使用之定義規定時，難能有堅固、一貫的法理基礎可資遵從，而不得不從歷次商標法修正過程中，持有等具體行為列舉之有無，推斷出商標使用概念與類型。