作為義務的演變推動了等置性的產生,作為義務的實質化又使得作為義務與等置性陷入混亂。作為義務與等置性的關係可以分為一體說、分離說與涵括說。應堅持涵括說,即作為義務的有無僅僅是等置性的判斷條件之一,並以不作為的行為性為核心重構涵括說結構下等置性的實質內涵,這既滿足了罪刑法定原則的要求,又可以解釋“等置不等刑”問題。不作為行為性的判斷標準是:第一,違反作為義務時法益所面臨的客觀危險;第二,法益對作為義務人的依賴程度;第三,作為義務的履行情況。只有當法益面臨具有致人重傷死亡的緊迫危險或一般危險,且法益具有脆弱性或義務主體阻礙他人替代履行作為義務時,不作為才能夠與重罪中的作為等置。部分履行作為義務程度越高的,不作為越有可能是過失行為。 |