舉止規範所禁止的並非因果流程,而是事前視角下違反自由秩序的危險行為。違反舉止規範並不以結果發生為前提,也不以對結果的歸責為前提;其前提僅在於規範接收者能夠認識其行為意義並據此行事。禁止性規範和命令性規範先於作為和不作為的概念存在。一個構成要件背後可以同時存在禁止性規範和命令性規範,構成要件行為同樣既包括作為也包括不作為。通說對《德國刑法典》第13條的理解實際與上述立場背道而馳,這使得該條引入前對不作為犯的處罰喪失了根據,更容易使人忽視對構成要件行為的檢驗。為評價某一不作為是否符合構成要件,必須考察對風險的管轄。只有對外部自由領域具有完全管轄的不作為,才能真正實現構成要件。 |