正當防衛中不法侵害判斷包括不法侵害存否與程度兩個維度。通說觀點(事後純粹客觀論)認為,不法侵害的判斷應在事後查明所有案件情況後進行回溯性判斷。這樣的判斷方式科以防衛人過高的注意義務,擴大假想防衛、防衛過當的範圍,限縮正當防衛的成立,產生諸多問題。理想的不法侵害判斷,應當以防衛時為時間節點,以一般人能夠認識的事實輔以防衛人特別認識的事實為判斷資料,以社會相當判斷為基準對不法侵害存否、程度進行設身處地式的判斷。這樣的事中社會相當論的判斷能夠彌補事後純粹客觀論的缺陷,便於正當防衛的認定。同時,也可以恰當解釋和處理假想防衛、假想防衛過當等具體問題。 |