強制性交罪的著手認定──評最高法院112年度台上字第351號刑事判決及其原審判決

未遂犯行的可罰基礎，一直是刑法理論中的困難議題。我國在2005年刑法修正時，在修法理由中明確採取客觀未遂理論，並以此修正未遂與不能未遂之定義。不過，修法至今，學說上來自印象理論陣營的見解依然強勢。客觀未遂與印象理論的學說辯證，也對實務在認定未遂犯之著手以及不能未遂時產生不小的困擾。此外，未遂犯行之認定，除了涉及刑法總則的抽象原則外，也必須一併關照個別犯罪所設定的構成要件與保護法益，方可得出合理結論。本文基於上述的問題意識，嘗試以所評釋的最高法院112年度台上字第351號刑事判決及其原審判決為引子，說明若以上述兩大未遂理論為基礎，要如何合理判斷未遂犯行的著手要件，並且置於強制性交未遂罪的脈絡中進行討論，最後也會指出本案判決若干值得商榷之處。