卡納里斯在《法律漏洞的確定》一書中認為概括條款不屬於法律漏洞。該觀點否認概括條款與法律漏洞在概念層面的關聯,但其論證並不充分。對於「概括條款與法律漏洞是否存在關聯」這一問題,大致可以區分出「修辭關聯說」、「概念關聯說」、「功能關聯說」以及「無關聯說」。「修辭關聯說」主張,可以類比式地將概括條款稱為「法內漏洞」,但這樣一種修辭活動必須依附於事物內在的關聯,「修辭關聯說」因此不是一個獨立的主張。「概念關聯說」認為概括條款符合法律漏洞的定義性特徵,屬於法律漏洞。但透過對「概括條款」和「法律漏洞」的概念的界定可以得知,概括條款僅僅構成「符合計畫的不完整性」,因此在概念上不必然屬於法律漏洞。「功能關聯說」認為概括條款儘管不符合法律漏洞的特徵,但基於功能上的相似性,也可被視為法律漏洞。但是,這種功能上的相似性無法構成同等對待的基礎,並且概括條款的適用也具有自身獨特的方法,不宜被視為法律漏洞的填補。最後,將概括條款稱為法律漏洞,並無益於方法論實踐,應當被拋棄。概括條款與法律漏洞之間不存在任何方法論上有意義的關聯。對前三種學說之否定的「無關聯說」最終得證。 |