為防衛行為設置“容許風險”──以正當防衛的正當化根據為中心

防衛限度的判斷從“結果中心主義”向“行為中心主義”的立場轉變，與刑法中“容許風險”的法理思維不謀而合。應提倡在不法侵害人與防衛人之間進行合理的風險分擔，一方面，保障防衛人在行使防衛權時優先考慮有效性、安全性，不必縮手縮脚，因為製造“容許風險”的防衛行為不會過當；另一方面，對於超越“容許風險”實施的防衛行為，應否定其正當化效力，以避免防衛權的濫用，尊重侵害人仍受法律保護的法益。要正確界定防衛行為“容許風險”的範圍，需要重構正當防衛的正當化根據，提倡“個體保護＋侵害人法益的暫失保護性”之原則。據此，侵害人在不法侵害可能造成的後果範圍內，其部分法益暫時被懸置于法秩序之外，防衛人在此範圍內實施防衛行為，不會製造出禁止風險。“容許風險”的範圍界定應當與不法侵害的强度呈正比關係，對於不法侵害强度應從事前的一般人視角進行動態、雙向的預測，且要考慮不法侵害行為無價值的差異對於防衛限度的影響。