防衛限度的判斷從“結果中心主義”向“行為中心主義”的立場轉變,與刑法中“容許風險”的法理思維不謀而合。應提倡在不法侵害人與防衛人之間進行合理的風險分擔,一方面,保障防衛人在行使防衛權時優先考慮有效性、安全性,不必縮手縮脚,因為製造“容許風險”的防衛行為不會過當;另一方面,對於超越“容許風險”實施的防衛行為,應否定其正當化效力,以避免防衛權的濫用,尊重侵害人仍受法律保護的法益。要正確界定防衛行為“容許風險”的範圍,需要重構正當防衛的正當化根據,提倡“個體保護+侵害人法益的暫失保護性”之原則。據此,侵害人在不法侵害可能造成的後果範圍內,其部分法益暫時被懸置于法秩序之外,防衛人在此範圍內實施防衛行為,不會製造出禁止風險。“容許風險”的範圍界定應當與不法侵害的强度呈正比關係,對於不法侵害强度應從事前的一般人視角進行動態、雙向的預測,且要考慮不法侵害行為無價值的差異對於防衛限度的影響。 |