當「奉養」遇上久病──我國刑法遺棄罪適用上的幾個問題

刑法普通遺棄罪與特別遺棄罪向來認為是涇渭分明的兩個條文，也因此學理與實務上所為之釋義也都朝向此二罪名各自有益發展，不生競合的方向加以處理。本文首先定性本罪的危險犯性質為一旦等有合構成要件該當行為則可「推定」危險結果發生的「抽象危險犯」，不同於傳統見解之處為可舉反證加以推翻。接著論證普通遺棄罪與特別遺棄罪兩罪之間，不論是作為或不作為犯的型態，都可能同時構成普通遺棄罪與特別遺棄罪，之後再依法條競合的特別關係處理即可。至於不作為犯的共同正犯概念，就構成要件的等價性以觀，僅就身分特別擬制已經是一種不平等，而且自共同正犯是單獨正犯質的集合本質以觀，欠缺身分的共同行為人也斷無因與有身分之人共同為之，即取得身分欠缺瑕疵補正的效果，因此不作為的共同正犯，也只是單純不作為犯的個別檢驗而已。最後，就實務上產生的是否只有輪到扶養順位的人才須負特別遺棄罪的問題，由於民法上扶養順序與純正不作為犯的共同正犯，兩者成立上的關聯，前者實不應成為唯一的判準，故應回歸特別遺棄罪之法令契約背後之「形成制度化救助義務的必要性以及期待可能性」等實質性判斷基準為是。