從首例「男男強姦案」司法裁判看刑法解釋的保守性

On the Conservation Nature in the Interpretation of Crimainal Law : A Study Based on the Judicail Decision of the First Case of Rape between Males

我國首例”男男強姦案“的司法判決在一定程度上詮釋了刑法解釋的保守性命題，值得刑法解釋論予以深入檢討。”本文原意“應當獲得刑法解釋論的充分確認，並將其作為入罪解釋時不可逾越的剛性底線，以有效杜絕司法上犯罪化現象。刑法解釋論上，”法律漏洞“可以劃分為”真正的法律漏洞“與”非真正的法律漏洞“、犯罪化功能性的法律漏洞與非犯罪化功能性的法律漏洞。在現代形式政策理念下考量真正的法律漏洞時應注意區分其政策功能屬性。犯罪化功能性的法律漏洞不准許通過刑法解釋加以司法填補，而非犯罪化功能性的法律漏洞則可以進行形勢政策考量並准許通過刑法解釋加以司法填補。承認、發現刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞，然後通過修訂完善刑法立法以填補刑法立法漏洞，而不是通過刑法解釋技術來對刑法漏洞進行司法填補，是實現良法之治的基本要求，也是刑法解釋的保守性所內涵的基本立場。