不確定故意的浮濫化──評最高法院113年度台上字第4992號、第5005號判決

本文旨在評析最高法院113年度台上字第4992號、第5005號判決。本判決中最高法院重新釐清關於認定不確定故意的架構，先認為不確定故意與有認識過失呈現反向關聯的關係，因此在確認行為人對犯罪結果有所認識的前提下，可以透過否定行為人成立有認識過失，進而證立行為人具備不確定故意。再者，本判決再進一步具體建構有認識過失的成立門檻，認為唯有行為人對於結果之不發生具備合理的憑據，而非僅係心存僥倖，方可主張自己有過失犯的法律效果的適用。透過上述的論理，本判決實質上大幅降低下級審對於行為人成立不確定故意的論證門檻與壓力。
然而，本文認為本判決否定了對犯罪結果不發生存在「盲目的確信」的行為人有適用過失犯法律效果的可能，逕將其論以故意犯之責任，此與刑法第14條第2項之條文文義顯然相悖，在於對行為人有利的事項增加法無明文之限制，不當擴大刑罰範圍而違反罪刑法定原則；本判決實質上形同令檢察官得以透過證明行為人對於犯罪結果有所「認識」，即推定行為人理當有「意欲」，進而使行為人必須舉證自己有合理憑據確信結果不發生方可推翻，而可能與無罪推定原則存在高度緊張關係；本文並將本判決就不確定故意之一般性闡釋套用在詐欺案件以外之案件類型，發現將導致許多一般而言沒有疑義應成立過失責任的案件，都可能將因為行為人無法說明自己對於結果不發生的合理憑據為何，而使不確定故意的成立流於浮濫，此種浮濫違背了故意犯與過失犯之區分理應在於行為人主觀上法敵對意識的有無，使行為人承擔超出理應負擔的責任，更可稽本判決揭櫫之標準難謂可取。
本文最後建議，裁判者不應為了某一特定案件類型在實務上遇到論證上的困難，即捨本逐末的作成「現象裁判」，對刑法的基本原則妄加調整，而忽略考量對於整體法體系交互作用的影響。本文並明確指出，「行為人對於結果不發生欠缺合理客觀依據」此一事實，或可在小前提與涵攝階段作為法院形成心證之理據之一，然一方面此並非唯一判斷依據，另一方面更無須在不確定故意之定義的大前提層次上，根本改變對故意與過失的認定基準。