「同屬一人所有且同時存在」之要件探討──以法定地上權與抵押權設定為核心

法定地上權之存在，是否以抵押權設定之初土地及建築同屬一人所有且同時存在為要件，雖有不同見解，但基於物權法定主義原則，及抵押權人對於空地抵押後營造建築物而成立法定地上權之情形通常不能預見，自宜採取肯定說。至於違章建築因不能登記，無法取得法定地上權，但若有相當經濟上之價值，亦宜類推適用前揭要件，取得法定地上權。此外，民法第787條袋地通行權適用之對象僅為土地，而不及區分所有建物專有部分，此係立法時空背景不同所形成之法律漏洞，本質上兩者之情形相同，基於調和相鄰關係，發揮專有部分之經濟效用，自應類推適用民法第787條袋地通行權之規定。至於民法第800條使用他人正中宅門規定僅侷限於相同建號始得適用，故無法因此規定而認為可以取代前揭類推適用。