侵占罪與背信罪之基本社會事實同一性──最高法院112年度台上字第2077號刑事判決簡評

本案檢察官起訴意旨係認為，某甲係涉犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，第二審法院變更起訴法條，改論處某甲係犯同法第342條之背信罪，由於刑法第335條第1項之普通侵占罪及第342條之背信罪，分別係屬於刑訴法第376條第1項第3款及第5款所列不得上訴於第三審之案件。然因第一審係判決某甲無罪，第二審改判某甲有罪，依據刑訴法第376條第1項但書規定：「但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：……（略）」。本案即屬於刑訴法第376條第1項但書所定，第二審判決係撤銷第一審所為無罪之判決而改判有罪之情形，因而依同條項但書規定，得提起第三審上訴。