刑法第26條所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」,並非同義贅詞,應並列觀察解為:實行行為客觀上完全欠缺危險性,但行為人出於重大無知,誤認其可能既遂,兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行為人誤認自然的因果法則,由客觀第三人觀之根本沒有可能發生結果之危險,只有行為人本身不知,始有成立不能未遂之可能。例如「誤信砂糖可毒死人,用砂糖毒殺仇人」、「持石頭欲打下天上的飛機」等,於著手實行時,就旁觀者而言,屬因行為人重大無知之誤認所為毫無危險之行為,屬不罰之不能犯,才不會因一時、偶然之因素致行為不生危險而論以不能未遂,致應論以普通未遂之犯行,成為不罰之不能未遂行為,有悖國民法律感情。 |