刑法總論:第九講—阻卻違法事由各論(上)

"「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰」(第二三條),此即阻卻違法之正當防衛,亦稱為緊急防衛(Notwehr)。這種歷史悠久的不罰(也就是合法化)事由,主要是基於以下兩種想法而來:1.(個人)保護原則(Schutzprinzip)。自我保護之思想,即個人可以捍衛其擁有的法益及法律所保護的利益。2.維護法秩序原則(Rechtsbewhrungs-prinzip)。「正者毋庸向不正者低頭」(Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen),對於違法侵害的正當防衛行為,本質上是「以正對不正」的權利行使行為,在防衛人以防衛行為保護自己法益之際,同時也積極地捍衛了整體的法秩序,因此在刑法規範的判斷上,不但排除防衛行為之違法性,並且承認其權利性質。這點,和基於利益權衡的本質而承認的緊急避難,有顯著的差異。以正當防衛之殺人為例,其本質可以簡略描述為:「該當犯罪構成要件之權利行使行為」。"