一種符合事實的刑法獨特性過失概念──對刑事司法實務亦不可或缺（譯文）

刑法學與刑法實務兩者之間的關係，特別是在過失問題的處理上總顯得格外疏離，原本應該建立起一種不先入為主的批判性認識利益，但卻一再受到延宕與質疑。作者藉由Fischer教授所指出的對學理與實務中經常受到人云亦云的「自明之理」之批判──以蒼白欠缺指導性的形式作用為起點──，來明白地指出刑法學中充斥著對這種所謂自明之理的盲目追捧的弱點，以及指出這當中所製造出來的假理性的荒謬。
上述對刑法學中自明之理的盲從與荒謬，在以過失為切入點時更是凸顯其突兀的性格。不管怎麼說，在掌握過失特殊行為瑕疵方面，無論是依據注意義務破壞、特殊規範或標準人等形式標準都難以得出實質的內容。尤其客觀注意標準更充滿著由結果逆推回行為的事後諸葛亮式的回顧說法，充其量這不過只是一種製造出同義複詞作用的類推罷了。而要想用這種標準來判斷過失的特殊行為瑕疵，無非是緣木求魚，因為這既無法達到案件的具體安定性，也難以得出事實正確性與均等性的判斷。其主要原因在於，通常吾人是以事前觀點來建立起對因果性惹發損害結果之現實迴避可能性的基礎，若沒有清楚的判斷基準來確定迴避義務破壞時，則所有以事後觀點來針對過失行為瑕疵所為之歸咎非難，皆難以擺脫恣意決定之譏。且隨著結果越重大則越可能無法去說明其無迴避可能性，往往這會變成對於凡是只要在因果性方面一沾惹上該損害結果之人便都會被認為是有過失的。這種造成當事人與旁觀者隔閡與偏見差異的「回顧瑕疵」畢竟無法將前者以事前觀點來對未來瞻望之開放性，妥適地透過事後觀點來吸納到後者自己的過失判斷當中，質言之，也就是立於事後觀點的法官會不當地過度高估行為人在行為當下所感知、所預見或受影響到的一切情況，也就是這些法官會受到「幽微決定論」的影響而來支配他們的思考判斷，渾不自覺地忽略掉現實犯行情況下，行為人經常被當時情境所限制住的感知可能性與行為可能性，而對行為人作成明顯不當的「結果歸責」之判斷。同時這樣的判斷錯誤更無法再透過後面在罪責層面中提出的主觀注意義務破壞而倒行逆施地將錯誤補救回來。相反的，新近德國聯邦法院判決中所提出行為人對行為所帶風險之認識見解或「誘使要因論」或許是較值得贊同的。
最後作者針對法官經常在獨立審判之名的庇護下，採取權威式或「海力克斯式」的判決做法來取代原本所應有的法學上的學術評價，更放棄掉原本不應放棄的學術態度，這最終會形成法官們一種所謂的「無法之恣意」。畢竟在這方面，實務的法官們是沒有恣意擅斷的法學創造權限的。實務與裁判若不再重視刑法學術理論、研究與文獻，恐將會造成法官們自我的矮化與法實務中的實質法學空洞化。