非法經營銀行業務罪之犯罪所得（下）──兼論犯罪所得沒收之分析架構

最高法院在2013年公布的刑庭決議認為，非法經營銀行業務罪之犯罪所得係指行為人所吸收之資金全部，無庸扣除返還投資人之本息，本文認為此一見解有商榷餘地。理由是，犯罪所得係由財產利益之不法性及支配性所組成，前者係指違反系爭構成要件規範目的之財產利益，後者係指行為人或第三人對財產利益取得事實上之處分地位。非法經營銀行業務罪之規範目的在於保障國家金融監理體系之有效性，本罪之不法內涵限於行為人違反申請設立銀行之義務。基於此一規範性的犯罪所得概念，本罪之犯罪所得係指銀行設立申請義務人所節省之時間、勞力及費用，而不是參與非法經營業務而向他人取得之資金本身。此一犯罪所得概念，並不因其係沒收之客體（銀行法136之1）或加減刑罰之標準（同法125）而有所不同，不過在界定沒收範圍時，依法應扣除犯罪成本及被害人之損害賠償數額。由於未申設銀行所節省的勞費屬於性質上無法被沒收之犯罪所得，法院應該選任鑑定人輔助認定其替代的經濟價值，據此決定追徵或抵償之額度與是否加減其刑。