刑法中“自由的法”發現及其限制

Criminal Law within the Scope of Free Law

在刑事司法實踐中，法官適用刑法時，存在著法官自由法的發現的合理空間。法的自由發現可以類型化為：在刑法規定範圍內的自由的法發現和在刑法規定範圍外的自由的法發現；立法者所默許的法發現和填補漏洞性的法發現；依據類推的法發現和非依據類推的法發現。對於法官自由的法發現作出的結論,要通過確認存在一個法官自由法發現的空間；確認法官通過法的自由發現獲得的結論，要符合法規範的目的；確認實現該結論，不能引起超出法律規範價值的不利的附隨結果等三重檢驗。