《民法總則》第10條是法官找法規範，而非造法規範；是關於法的淵源的規定，而非法的適用的規定。第10條所規定的“習慣”意指“習慣法”，而現行法規定的各種習慣僅是“事實上習慣”。“事實上習慣”本質上是人的行為方式，還需具備“法的確信”，才能成為習慣法。法的確信是一定區域社會公眾對於習慣具有法效力的主觀意識。德國、瑞士和我國臺灣地區普遍出現了習慣法空洞化現象，從而採取了以判例發展習慣法的新路徑。我國最高法院指導案例與這一路徑的基本精神相符，可採納以最高法院指導案例發展習慣法的做法，文章以“頂盆過繼案”為例演示了該路徑的具體操作。 |
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