「預料證人不能於審判期日到場」之要件應如何認定?

"一、刑事訴訟法第二七九條第一項規定,受命法官得於審判期日前行準備程序,以處理同法第二七三條第一項、第二七四條、第二七六至二七八條規定之事項。準備程序之功能,僅在於開始審判前應為相當之準備,而不得從事證據之實質調查,以免造成法官心證之汙染,甚或架空直接審理原則。是以,僅於極例外情形下,方得於準備程序為證據之調查;而就證人訊問之部分,除有同法第二七六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者,得於審判期日前訊問」之例外情形,原則上均應於審判期日行之。本判例就「預料證人不能於審判期日到場」之要件,採取嚴格認定之立場,並參酌同法第一七八條第一項有關證人經合法傳喚,須非無正當理由不到場,方得科以罰鍰並拘提之規定,須有一定之客觀事實而於審判期日到場確有困難者,方足當之。以杜絕實務上準備程序遭濫用而弱化審判程序功能之現況。二、惟如受命法官僅基於空泛陳稱「預料該證人不能於審判期日到庭」,即行訊問或詰問證人程序,而為實質之證據調查,其取得之證據是否有證據排除法則及傳聞法則之適用,則有疑慮。本判例僅指出此種情形屬違背法定程序取得之證據,然是否得依本法第一五九條之一肯認其證據能力,或應依第一五八條之四權衡認定其證據能力尚則未有進一步說明。近期相關判決如九十九年度台上字第三五三七號:「然上開張事先來電表示不願意再到庭,及受命法官認為預料證人於審判期日不能到庭,顯非首揭所稱之客觀事實。原判決逕認該次準備程序所得之證據,具有證據能力,殊非適法。」九十八年度台上字第六九三四號:「原審於九十八年七月十七日行準備程序,由受命法官依職權傳喚證人易湘到場訊問,卻未具體記明如何有預料證人不能於審判期日到場之情事,其所踐行之訴訟程序,已有未合,且引為論罪依據,自非適法。」亦未就此部分提出進一步之論理,未來似有後續觀察之空間。"