「未遂犯」之「罪」與「罰」

暫時撇開具有「阻卻違法事由」或「阻卻罪責事由」的例外狀況不說，「既遂犯」必犯「既遂之罪」，但在此同時，「未遂犯」卻未必犯「未遂之罪」。刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」，而其第2 項前段又規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」，因此，行為人即使屬前者規定的「未遂犯」，但若刑法未「特別」有所加以處罰的規定，其雖仍為「未遂犯」，但屬「不可罰的未遂犯」，而不犯「未遂之罪」。因此，我們可以清楚看出：「未遂犯」並非指「未遂犯罪人」，亦即非指犯「未遂之罪」的行為人；而只是單純指「未遂行為人」－－更精確講，具有「未遂構成要件該當性」的行為人。至於這樣的「未遂行為人」是否犯「未遂之罪」，尚待進一步考查刑法是否就之有所「特別」加以處罰的規定，才能確定其屬「可罰的未遂犯」或「不可罰的未遂犯」。所以我們說：「未遂犯」未必犯「未遂之罪」。