意圖販賣而持有毒品罪或販賣毒品未遂罪之判斷標準

販賣第二級毒品未遂，及意圖販賣而持有第二級毒品，分別依毒品危害防制條例（下稱「毒品條例」）第4條第6、2項及第5條第2項處罰之，惟被告意圖營利而購入第二級毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品，其判斷標準為何，長期困擾我國司法實務。既往最高法院25年非字第123號判例、67年台上字第2500號判例、68年台上字第606號判例、69年台上字第1675號判例，均認為：販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，以營利為目的將毒品購入或賣出，其犯罪即為完成。上開見解前置販賣毒品罪之既遂行為等同販入行為，加深販賣毒品未遂罪的判斷困難，同時架空意圖販賣而持有毒品罪。