「比較法」的三種形態

中國現代法律制度的建立始於一場法律移植運動，這一事實決定了，這一法律的發展從一開始就建立在「比較的」〔知識〕基礎之上。就以當下令中國法律人（至少是其中相當一部分）亢奮不已的「民法典」議題為例，「民法」在中國的發生，便既是一個現代法制建立過程中的問題，也是一個比較法上的問題。光緒三十三年（1907），清民政部奏請釐定民律，先述通行「東西各國法律」的「公法私法」「刑法」「民法」之分，然後講到中國舊律：「歷代律文，戶婚諸條，實近民法，然皆缺焉不完。」1這裡，某種中西法律的比較觀已經呼之欲出。四年後，民律前三編告成，修律大臣俞廉三在進呈該草案的奏摺中於此言之更詳：「吾國民法，雖古無專書，然其概要，備詳周禮地官司市，以質劑結信而止訟」。是周禮諸制，含「擔保物權之始」，「婚姻契約之始」，以及「登記之權輿」。「其他散隸六典者，尚難縷舉，特不盡屬法司為異耳」。漢代，「九章舊第，戶居其一」，至唐，「凡戶婚、錢債、田土等事，摭取入律」，其制延續至今，「此為中國固有民法之明證」。