就事後的防衛過當而言,因為針對不法侵害人的反擊這樣的構造仍得以維持,所以認為其是完全的犯罪的觀點並不妥當,但若將反擊行為與事後的過當部分整體地把握而肯定其違法性減少,則會出現將本應被正當化的反擊行為作為違法這一問題。因此,應以責任減少作為其刑罰減免的根據。對於事後的過當部分,只要作為發端于防衛意思的行為的特性仍得以維持,就能以其仍保留防衛現象的性質為理由更加緩和地判斷期待可能性,以肯定責任減少,最終作為防衛過當減免刑罰。這一觀點與判例的立場一致。在此基礎上,一方面,應分開處理正當防衛與事後的過當;另一方面,對於是否應分開處理強度的過當與事後的過當或復仇,則需慎重考慮。 |