論實質的法益概念──對法益概念的立法批判機能的肯定

實質的法益概念所要達到的目的，是向立法者提供刑罰處罰的合法界限，因而具有批判立法的機能：一方面，應當根據實質的法益概念檢視已有的犯罪構成要件，廢止沒有保護法益的犯罪；另一方面，需要根據實質的法益概念，提出增設新罪的構成要件的合理要求。實質的法益概念既具有社會根據，也具有憲法根據，因而對刑事立法者產生憲法性的規制作用。實質的法益概念與形式的法益概念的內容相同，並非對立，因而完全可以並存，只要承認形式的法益概念就應當承認實質的法益概念，實質的法益概念具有經驗的實在性，是比例原則的適用前提，而且按照比例原則進行的具體審查，不可能離開法益概念與法益衡量；比例原則本身不可能獨立確定刑罰處罰的合法界限，因而不可能取代實質的法益概念；實質的法益概念並不違反民主主義，反而符合民主主義的實質要求。