論非法經營罪的保護法益──破解“口袋罪”難題的新思路

保護法益不僅指導個罪構成要件內容的解釋，而且奠定個罪構成要件的結構。在主流的行政許可制度法益觀指導下，非法經營罪的四個構成要件呈平面並列式結構，並在司法實踐中進一步異化為“違反行政許可＋數額較大”，由此引發本罪處罰範圍不當擴張。無論是出於規制本罪處罰範圍的目的，還是基於適應現代市場經濟的考量，都應該把非法經營罪的保護法益界定為市場基礎秩序。在市場基礎秩序法益觀指導下，本罪的構成要件呈階層遞進式結構，先判斷行政違法性再判斷刑事違法性，先形式判斷再實質判斷，實質性判斷程度逐層升高，分步實現處罰範圍合理化。