司法造法幾樣情──從兩大法系的法官造法看兩岸的司法行政造法

用什麽方法來填補抽象法律和複雜社會間的空白，是通過個別法官智慧創造的先例，還是通過學者與法官共構的法教義學，代表了兩種截然不同的法律思考──體系的還是個案的，以及不同的操作方法──演繹的還是歸納的。儘管經歷了20世紀的許多社會變革，這兩種法源結構並沒有發生根本變化。兩岸追求法治的歷史際遇不同，但都不約而同地選擇在法教義學不夠成熟的階段，以優質的裁判填補不足，這些通過選編才被賦予拘束力的裁判，會給人範式轉移的錯覺，但深入理解即可確認形式後面非常清楚的體系和演繹思考。臺灣地區已快走完這段漫長的司法訓政，歸於正常的法官造法。而大陸在七年前建構的案例指導制度，雖用心良苦地改善了自大理院以來較為粗糙的判例制度，但由於摻入英美案例法的思考，反而陷入困境。如何把指導性案例制度往更清楚的方向修正，或可期待司法機關再作審慎考量。