論中止犯之己意判斷——從失敗未遂到己意學說

On the Judgment of the Discontinued Crime’s Voluntariness--From Failed Attempt to Voluntariness Theories

系所名稱：法律學系 學位別：博士 畢業學年：108年 指導教授：王效文 在終止犯的研究中，最為值得討論，也是問題最多的，就是犯罪中止的己意問題。但現有的己意學說數量總計十數種之多，彼此關係錯綜複雜，增加了己意認定的難度。面對這種複雜的情況，有必要對現有的己意研究重新加以整理，依循科學的研究路徑，先對法國、德國、日本、台灣以及中國大陸刑法典中的未遂立法加以分析，再將排除中止意思的失敗未遂情形從已意判斷中剔除，最後系統整理與綜合現有的心理說與規範說兩派己意認定學說，最終選擇更為合理的己意解釋學說，為中止犯的認定提供幫助。首先，從立法沿革看來，中止犯的條文經歷了從學理推導到立法明文規定的發展過程。未遂立法先於中止犯立法而產生。法國共和曆4年（1796年）法律首次創設了未遂條款，但直到1810年《帝國刑法典》第46條中，首次明文規定了不可罰的未遂類型，然而已意尚只能從法條文字中推導得出。之後的1975年的第二刑法修正案中制定了全新的中止犯條款，不但將法條名稱定為中止，而且明文規定「己意」作為中止犯的成立要件。作為繼受法國家，日本舊刑法的未遂條文融合了共和曆4年（1796年）法律、《拿破崙刑法典》以及1871年德國《帝國刑法典》等多部法律的內容，但其中並未獨立的設置中止犯條文。而在1907年《日本刑法典》（日本現行刑法）中則增加了中止犯的規定，並將己意明文規定為中止犯的成立要件。受日本刑法影響甚深的《欽定大清形律》亦採用了明文規定的己意的立法方式。在民國建立之後，自1912年《暫行新刑律》至1935年《中華民國刑法》，雖然刑法典歷經了多次修改，但仍繼續使用「己意」一詞，並沿用了《欽定大清形律》中止犯的規定的基本框架。即便2005年台灣立法者參考1975年德國刑法第24條，而對《中華民國刑法》的中止犯規定進行了全面的修正，中止犯條文的變化也主要表現在增加準中止與共犯中止的規定方面。中國大陸於1979年公布了《中華人民共和國刑法》，其中止犯的規定在內容上與2005年修法之前的《中華民國刑法》相類似，不同之處在於該條文中未使用「己意」而是採用「自動」。1997年以刑法修正案名義所頒布的、實質意義上的新刑法典，繼續使用「自動」一詞，但其實質含義與己意並無不同。其次，中止犯減免刑罰的規定是各國刑法典中止犯規定中必不可少的組成部分，而減免刑罰的依據則可決定包括己意在內的中止犯成立要件的範圍，因此在將中止犯認定為個人解除/減免刑罰要件之後，還需要對中止犯減免刑罰的根據加以確定。在比較諸多學說之後，本文認為刑罰目地說更為合理，可以在己意判斷時發揮補充作用。再次，在界定行為人是否己意實行中止行為之前，需要先判斷行為人是否具有中止意思。針對這種排除中止犯成立的情況，理論上將其稱為失敗未遂。失敗未遂並非一個新近創設的概念，其最初的理論源頭可追溯至17世紀法國刑法理論中的delictum perfectum。在失敗未遂引入德國學界之後，歷經幾代學者的闡釋，尤其是Schmidhauser和Roxin所重新進行的理論建構，它的含義從客觀上未發生犯罪結果，轉變為主觀上認為犯罪無法既遂。失敗未遂所排除的中止意思包括放棄意思與防止意思，換言之，失敗未遂既可以出現於未了未遂，也可以出現於既了未遂之中。又因為失敗未遂的成立必須要在時間上加以限定，則由此可以順帶解決文獻上已有諸多討論的可重複實行的犯行成立能否成立中止犯的問題。本文認為採取個別舉動說更符合現實情況，即將行為人每一次主觀上認識到犯罪目的無法實現均認定為失敗未遂，排除中止犯的成立。在失敗未遂的最終章節，另外提出三種失敗未遂的類型：無法實現犯罪構成要件、犯罪對象與犯罪目的不一致、行為對象低於預期，以便於失敗未遂在教學與司法實務中的運用。最後，本文認為己意心理說之下的質量標準說更為合理。該說首先以自主他主動機對己意做質的劃分，並以中止動機的強度來確定自主與他主的界限。但在質量標準說誕生之時，尚未出現主觀的失敗未遂概念。因此現在我們完全可以用失敗未遂替換原學說中因「絕對的不可能」而被歸入非己意中止的部分。修正後的學說既將失敗未遂與己意判斷連結起來，又同時完全符合規範目的的要求。

This essay is about the definition of the voluntariness of the discontinuation of a crime. It examines the state of attempt legislation in various contries, and analyzes the evolution of failed attempt concept, defining its meaning and category, applying it into the interpretation of the voluntariness of the discontinuation of a crime. Comparing with dozens of voluntariness theory, the psychological quality-quantity standard theory is the most reasonable. On the quality level, the theory emploies the autonomous and heteronomous motivation to make a distinction between voluntary and unvoluntary discontinuation. And on the quantity level, puts the intensity of discontinuation’s motive into practice. Moreover, the subjective failed attempt concept can be added to the quality-quantity standard theory, to make a connection between failed attempt concept and voluntariness theory. In the meantime, it also adjusts to the requirement of normative purpose.