從婚姻制度演變探討通姦除罪化的憲法正當性

2020年5月，大法官做成釋字第791號解釋，刑法通姦罪的規定被宣告違憲。釋字第554號解釋對通姦罪之規定做合憲性解釋，而第791號解釋中，大法官卻對同樣的法條有不同的看法，觀察二號解釋理由書，可看出大法官對於婚姻制度和婚姻權保障的內容已隨時代變遷而改變。然而，二號解釋中卻均把「夫妻互負忠誠義務」當成是婚姻制度中重要的一環，並認為有必要以法律加以保護，導致釋字的論理難以自圓其說。本文認為，應從制度性保障理論的角度觀察，既然當代婚姻的社會功能和對個人的意義已大異過往，忠誠義務未必是婚姻的核心內容，也因此失去以刑法保護的必要。