排他支配設定：不真正不作為犯論的困境與出路

The Setting of Exclusive Dominance: On the Difficulties and Their Solutions of Derivative Omission Offence

不真正不作為犯，作為最終依照作為犯條款處罰的犯罪形式，其本質上是作為犯。因此，在不真正不作為犯的認定上，應當淡化其不作為犯的形式特徵，而回歸其作為犯的本質特徵，重視其因果關係，從加劇或者促進法益的惡化狀態的事實角度，而不是從具有作為義務的規範角度來探討不真正不作為犯的成立條件和處罰範圍。由於作為和不作為之間存在結構上的差別，即作為的場合，行為人主動設定或者引起了面向侵害法益的因果流程，而不作為的場合，行為人只是不介入先前已經存在的面向結果的因果流程，因此，為使二者等價，就必須消除它們之間在存在結構上的差別。具體來說，只有在行為人主動設定了對法益的排他性支配時，才可以消除不作為和作為之間的結構性差異，進而將該不履行作為義務的行為視為作為，按照作為犯的條款處罰。這種排他性支配的設定，既可以通過行為人的中途介入面向結果的因果進程的方式，也可以表現為行為人製造並支配面向結果的潛在危險的方式。